理论研究

性骚扰的法律界定及法律保护(二)

2011/8/13 11:23:31 本站原创 佚名 【字体:
    美国的性骚扰立法经历了一个比较漫长的过程,从1964年的公民权利法案开始一直到1991年安妮塔希尔状告最高法院院长候选人克拉伦斯托马斯性骚扰一案的听证会通过电视转播,性骚扰才引起了全社会的关注,随后一年在EEOC的性骚扰投诉便激增了50%。历经近30年的时间,美国性骚扰的立法才算完善稳定下来。以时间为线索,美国性骚扰立法进程大致分为三个阶段:
    1、关于性骚扰的违法性在美国最先起源于1964年公民权利法案第7编,禁止基于种族、宗教、性别和国别的就业歧视。但直到1976年美国才援引公民权利法案中禁止基于性别的就业歧视作为裁决性骚扰案件的法律依据。同年,根据一本叫做REDBOOK的杂志的民意调查显示,基于这些调查数据,真正诉诸法律的性骚扰控诉却少之又少。因为受害人如果提起性骚扰诉讼,只能得到报酬损失的补偿,如果因此被解雇可以恢复工作。但同时却要面对三重困境,即要么在以后的工作中继续忍受性骚扰,要么进行反抗得来的是更坏的境地,要么只能辞掉工作。而且,由于性骚扰案件侵权行为的隐蔽性,即只发生在侵权人与受害人之间,即使是基于敌意工作环境的集体性骚扰,例如多数男工对少数女工的性骚扰,由于很难找到第三方作为人证,也很难有具体的物证,这使得性骚扰案件的有效举证在当时的诉讼程序要求下显得十分困难,许多受害人因此望而却步。胜诉希望的渺茫,也使利益驱动的律师们无法热衷于性骚扰的侵权赔偿案件。作为另一个不得已的选择,受害人宁愿以侵害人攻击、殴打、错误拘禁,并且/或者施加精神痛苦的民事侵权向州法院提起诉讼。
    2、针对这一不利于受害人的法律救济,随后1991年的公民权利修正案为性骚扰受害者,提供了获得补偿性和惩罚性的赔偿的规定,即如果企业是故意的违反公民权利法案第七编,则受害人不仅仅可以获得工资劳务等相关实际发生的损失的赔偿,还可以要求企业承担补偿和惩罚性的赔偿金。补偿性赔偿包括未来的金钱上的损失,感情痛苦,身体上的痛苦,因侵权造成的不便利,精神痛苦,生活乐趣的丧失,以及其他非金钱上的损失。而如果原告能够举证证明雇主出于恶意或不计后果的冷漠,则还可以请求获得惩罚性的赔偿。但同时法律又限制了补偿和惩罚性赔偿的总额,这要根据雇主具体的雇员数量,也就是说由雇主企业的规模大小来决定。联邦法律确认了两种性骚扰类型,一种是quid pro quo,译为交换型性骚扰,即享有权威的上级对下属提出“性”趣要求,以保留或获得工作上的利益为交换,则下属有权对企业提出性骚扰赔偿。这一原则出自1982年美国第十一巡回法庭对Henson v. City of Dundee案件中对雇主的严格责任的判例,即使在雇主不知情的情况下,雇主雇佣的主管高级职员利用雇主赋予的权力,以聘用、解雇、训诫、升职等方式对下属进行性骚扰,则雇主当然应对此类性骚扰负责。另一种是Hostile Work Environment,译为敌意的工作环境,即员工、主管对某些员工基于性别的不恰当、不受欢迎的行为导致工作氛围胁迫、充满敌意或者攻击性。1986年美国最高法院在Meritor Savings Bank v. Vinson案件中确认了敌意的工作环境的判例,这一判例扩充了性骚扰定义的内涵,同时也解决了两个问题:多大程度的谩骂虐待构成对受害人工作环境的敌意?在敌意的工作环境下雇主责任的本质是什么,负多大责任?判例要求敌意工作环境的成立有三个条件:行为不受欢迎,以性为出发点,严厉或普遍深入的影响。现在,敌意的工作环境包括了性建议、色情书刊、极端的污言秽语、性接触、贬损的言论、令人尴尬的问题或笑话。
    3、关于敌意工作环境的成立标准, 各州法院尚拿捏不定,在1993年Harris v. Forklift Systems, Inc.案例中,最高法院进一步扩展了敌意工作环境性骚扰的行为标准,即并未给受害人造成精神伤害的行为也可以成立性骚扰。最高法院重申:公民权利法案第七编的违反,只需证明受害人的工作环境充满歧视的不受欢迎的胁迫、奚落、侮辱已经十分严峻和普遍而工作环境的改变达到的程度已经影响到其正常的工作既可。法案当然禁止造成受害人心理伤害的行为,但也包括尚未给受害人造成心理伤害的行为。法案要在受害人精神崩溃之前就起到积极的作用。虽然最高法院承认这一标准很难量化衡量,但强调工作环境是否是敌意的取决于所有的情况,并提供了一些具体的情况类型,如歧视行为的发生次数、行为的严重性、是否为身体威胁或口头冒犯、是否不合理地妨碍了受害人的工作等。这使得性骚扰受害人很容易基于敌意工作环境的举证而胜诉。[1]
 
    (一)女性对“性骚扰”的应对策略
    研究表明,单身或离婚的年轻女性更容易受到性骚扰,其中语言骚扰是最常见的一种形式,被骚扰者更多的是处在组织当中的下层位置。当遭遇性骚扰时,大多数女人选择沉默的态度,无视它,以玩笑或泰然处之的方式偏转性骚扰的方向,或躲避骚扰者。原因包括很多方面,如担心被报复、不被信任,或担心失去工作、带来糟糕的后果。那种直接而自信的反应通常只发生在一些特别的情境中,如骚扰非常严重;骚扰者不是老板或上级;反对性骚扰的政策和程序在实施当中;当某种职业中的女性比例与男性相当或者处于极少数时;当骚扰对象是女性主义态度时,等等。
    女性主义者还给出了应对性骚扰的一个外在和内在的策略框架,包括诸如躲避和寻找社会支持等行为策略,以及否认或超然等认知或情感经营策略。而最为重要的是首先认识到什么是性骚扰,认识到性骚扰作为社会问题的本质所在,认识到它对受害者和整个社会造成的后果。反性骚扰行动的起点就是鼓励受害者勇敢地站出来,发出自己的声音,说出事实的真相。这就需要营造一个支持受害者的社会、社区和家庭环境。在这样的文化氛围中,男女两性应该是平等相处的,性骚扰不再被视为日常工作和生活中不可缺少的一部分,遭遇性骚扰的女性不再因为害羞或难堪而保持沉默,也不再担心别人给自己贴上“放纵”或“呆板”的标签而受到鄙视或嘲笑。因此性别文化的矫正机制被认为是应该与立法的努力同步的。在这个过程中,除了政府制定相应的政策和立法依据之外,非政府组织和女性团体在援助受害者、建立社会支持网络以及让公众了解性骚扰的真相、提高公众的性别意识等方面可以发挥独特的作用。
    (二)对我国在法律中制定“性骚扰”规定的建议
    对我国在“性骚扰”立法上的建议:
    1、明确性骚扰的法律定义性骚扰立法的首要任务是明确性骚扰的概念,即哪些行为属于性骚扰。
    由于性骚扰的表现形式、发生地点呈现多样性,而法律不可能将现实生活中发生的性骚扰现象一一穷尽,因此法律对性骚扰的定义不宜具体化。同时, 性骚扰的概念严格来讲并不应该排除同性之间、女性对男性采取的性骚扰行为,因为性权利对于任何一个公民都是平等的。
    2、在有关部门法中增设性骚扰条款。
    由于目前这方面的司法实践还不太多,还需要有一个积累经验的过程,等条件成熟了之后再来立法。因此,目前我国的性骚扰立法应该采取分散式,即在有关的部门法中增设有关性骚扰的条款。
    第一,在修改妇女权益保障法时增设有关性骚扰的条款。妇女权益保障法应该明确性骚扰的定义,有权处理性骚扰问题的机构,处理性骚扰问题的基本程序,基本的处理原则等等。
    第二,在制定民法典时增设有关性骚扰的条款。受害者被性骚扰行为侵犯的合法权利中,有很大一部分属于民法管辖的范畴,如身体权、休息权、人格权、名誉权等。但是,目前我国民法通则中的规定过于原则,应在制定民法典时修改完善,增加法律的可操作性。
    第三,在公司法中增设有关性骚扰的条款。如规定公司的董事会、监事会和高级管理层有义务对性骚扰问题设立内部检查制度,制定申诉程序,使所有雇员都知晓禁止性骚扰的纪律规定,并且在离职原因书中专设“性骚扰”一栏。
    第四,在劳动法和劳动合同中增设有关性骚扰的条款。如规定用人单位有义务为劳动者提供一个公平、安全、无伤害的良好劳动环境和劳动条件。用人单位必须制定禁止性骚扰的纪律规定,必须确定专门的机构受理职工投诉性骚扰的请求,负责调查处理等等。同时这些内容还应该写进劳动雇佣合同。如果职工在企业经常受到性骚扰,企业必须进行处理。如果职工对处理结果不服,可以依据劳动合同的规定请求劳动仲裁部门予以解决。
    第五,进一步修改完善治安管理处罚条例中有关性骚扰的规定。 条例作为行政法规, 可以采取列举的方式规定哪些行为是性骚扰,并增加一项弹性条款: 其他违背当事人的意愿,采取一切与性有关的方式去挑逗、侮辱、侵犯他人的性权利并给他人造成损害的行为,同时取消流氓活动的表述。
    3、制定合理的证据规则。
    目前性骚扰立法的一大阻力来自于法律人士的观念:性骚扰行为取证的难度很大,很可能降低法律规定的兑现率。但中国人民大学的法学教授韩玉胜指出:“我们应当认识到,很难认定并不是不能认定,技术问题应该是可以解决的。强奸案件也是两个人,受贿案件也是两个人,受贿案件中的行贿、受贿可以认定,强奸案件中的强奸与被强奸都可以认定所以性骚扰也可以认定。但是具体到个案,怎么认定,需要有关部门制定明确的规定”。我非常赞同韩玉胜教授的观点,至于规则的具体内容则需要反性骚扰专家、证据法专家、刑法专家共同在广泛调研的基础上认真研究。欧盟委员会实行的举证责任倒置可以参考借鉴:在对薄公堂时,被告必须拿出证据,证明自己清白,否则将受到惩处。
    解决性骚扰举证问题,我认为还可以从以下这个方面来完善,即:法院应协助调查取证 ,妇联也应设立设立性骚扰投诉中心。一般的民事案件强调当事人自治和责任自负,而基于社会公序良俗和诉讼经济的考虑 ,则体现国家干预。我国目前处于职权主义向当事人主义过渡 ,但由于性骚扰案件中当事人收集证据的能力较弱 ,仍应注意法院收集和调查证据材料 ,以弥补当事人举证能力的不足。《妇女权益保障法修正案》 第 52条也规定:“人民法院对妇女在诉讼中遇见因客观原因不能自行收集证据等困难的 ,应当依法给予指导。 ” 在诉讼过程中 ,被骚扰者提出请求的情况下 ,人民法院应积极配合取证 ,防止证据灭失 ,对证人证言应进行合法地巩固 ,并保障证人不受打击报复。同时 ,建议对性骚扰的书证物证应尽量保存原物 ,对手机短信和电子邮件经过技术手段加以恢复保留。当事人举证能力受到自身客观条件的限制,包括当事人对案件事实的认识程度、 证据的识别能力和选择能力等。发生诉讼的性骚扰案大多发生在工作场所 ,在收集性骚扰者证据时 ,被骚扰者女性受到诸多因素的限制 ,妇联可以专门成立一个性骚扰投诉中心 ,解决受害妇女取证难问题 ,有针对性地指导被骚扰者采取合法措施收集证据。
    4、待时机成熟后制定专门的《反性骚扰法》。
    在不同的部门法中增设有关性骚扰条款只是一个过渡措施,因为这会引起新的矛盾:这些条款分属于不同的法律部门、等级权限各异,在制定时难免会影响性骚扰立法的统一性;同时,这些条款在执行过程中难免会出现交叉、发生矛盾,在很大程度上影响法律的实施效果。因此,我们必须在制定和执行分散的关于性骚扰问题的法律法规时,注重积累更多的立法和司法经验,等待时机成熟后,制定一部专门的《反性骚扰法》。
 
 
结束语
    性骚扰问题浮出水面,成为社会不得不面对的一个现实问题。随着现代化进程的加快,人们越发认识到现代化的核心应当是以人为本,人格尊严、人身价值和人格完整是最高的法益,应该置于比财产更重要的位置。从本质上看,性骚扰是对被害人的一种贬损、侮辱和歧视,是对被害人人格尊严的践踏;采用传统的道德调整方式显得力度不足,不能达到惩戒加害人、救济受害人的目的。法律手段的强制性和惩戒性功能能够弥补道德手段的不足,立法防治性骚扰应是首选。
    鉴于我国立法资源有限等国情,所以建议在《民法典》中明文规定禁止性骚扰,同时授权地方行政机关结合本地实际情况制定防治性骚扰的规章、条例等行政规范性文件;依次为依据,在劳动合同中增加反性骚扰条款,并责成用人单位根据当地的地方性法规和政府规章制定性骚扰防治措施。在总结各地处理性骚扰经验的基础上,再由国务院之地昂一部同意的《性骚扰防治条例》,从而切实有效地防范性骚扰。
 
 
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[14] 朱景文主编. 当代西方后现代法学[M]. 北京:法律出版社,2002.
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[16] 夏勇. 后现代法律理论与当代中国法[J]. 读书,2001,(3).
[17] 光明网.女性主义看科学[EB/OL].


[1] The U.S. Equal Employment Opportunity Commission.
法官誓词
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  我是中华人民共和国法官,坚决拥 护宪法,永远忠于法律,恪尽职守,秉公办案,清正廉洁,公正司法,为维护社会正义、捍卫法律尊严而奋斗。
机构设置
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  机构设置:办公室、政工科、研究室、监察室、立案庭……
办公室:主任 吴 蕊
政工科:科长 陶继升
研究室:主任 谭 丽
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